李友根|论裁判文书的法条援引
《中国应用法学》是最高人民法院主管，中国应用法学研究所主办的国家级学术期刊，在2021年正式入选CSSCI来源期刊扩展版目录，成为自2017年以来新创办法学期刊中唯一当选的刊物。
李友根
南京大学法学院教授，南京大学中国法律案例研究中心主任。
裁判文书是人民法院弘扬社会主义核心价值观，促进社会和谐稳定的重要抓手。随着司法公开制度逐步深化，越来越多的案件开始接受“晒太阳”的考验，裁判文书的好坏在很大程度上影响到司法公信与司法权威。加强裁判文书理论研究，以深厚的理论研究成果提高裁判文书释法说理效果，逐渐成为应用法学研究的显学。最高人民法院在2016年出台《人民法院民事裁判文书制作规范》《民事诉讼文书样式》后，又接连于2018年、2021年出台《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》，以期改变传统裁判文书写作存在的样式固定、针对性不足、说理内容可接受度不高等问题。目前裁判文书质量已有很大提高，但在文书说理方法论上仍有进步空间。为了进一步加强裁判文书理论研究，构建统一的裁判文书写作规范，持续提升裁判文书说理水平，《中国应用法学》2022年第2期开设“裁判文书理论研究”专题，共收录《论裁判文书的法条援引》《论社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的理论基础和完善路径》《裁判运用社会公共道德释法说理的方法论》《裁判文书说理如何对待司法政策？》四篇文章。本期推送南京大学法学院李友根教授撰写的《论裁判文书的法条援引》。希望以上研究成果能够为提升裁判文书的撰写质量、加强和规范裁判文书释法说理提供有价值的参考。
论裁判文书的法条援引
文｜李友根
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内容提要：以事实为根据，以法律为准绳，是人民法院审理案件的基本遵循。作为记录、反映法院裁判活动过程与结果的裁判文书，援引法律条文的内容是基本的要求。但是实践中，有些裁判文书存在着未能援引法条原文或未对法条进行解释等问题。当前的裁判文书改革，在强化说理的同时，不应忽视援引法条并释法这一基本前提。
关键词：裁判文书 释法说理 法条援引
《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第7条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第5条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。”《中华人民共和国法官法》第6条规定：“法官审判案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，秉持客观公正的立场。”《中华人民共和国人民法院组织法》第6条规定：“人民法院坚持司法公正，以事实为根据，以法律为准绳，遵守法定程序，依法保护个人和组织的诉讼权利和其他合法权益，尊重和保障人权。”
上述法律所规定的“以法律为准绳”中的“准绳”，虽然有各种不同的表述与理解，有的学者称其为法律审判过程的前提，有的解释为以法律规定作为裁判当事人是非与胜败的“标准和尺度”，但其实质仍然是以法律为依据、根据。正如《行政诉讼法》第63条所规定的：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”因此，反映人民法院审理、判决案件的过程与结果的判决书，就需要说明裁判该案件的事实根据和法律根据，如《民事诉讼法》第155条所规定的：“判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。”判决书内容则包括“判决认定的事实和理由、适用的法律和理由”等。于是，在判决书中援引作出判决所依据的法律条文（以下简称为法条）既是法律的明确规定和要求，也是法官的职责与义务，而对于社会公众而言更是理所应当、不言而喻的。当然，此处所称的法条，包括法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释等规范性法律文件中的相关条文。
自1999年《人民法院五年改革纲要》提出“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量”以来，最高人民法院采取了一系列有力举措，裁判文书的质量提升取得了巨大的进步与可喜的成效。而在法条援引方面，除了2009年发布的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（以下简称《文书规定》）外，最高人民法院于2018年发布的《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（以下简称《指导意见》）在第12条对法条援引予以了明确与强调：“裁判文书引用规范性法律文件进行释法说理，应当适用《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》等相关规定，准确、完整地写明规范性法律文件的名称、条款项序号；需要加注引号引用条文内容的，应当表述准确和完整。”
但是，就笔者阅读有关裁判文书所获得的印象与体会而言，法条援引的状况似乎还不太理想。以几年前曾引起社会广泛关注与学界研讨的杭州某炒货店绝对化用语广告处罚案的裁判文书为例。该案的基本案情是：
该案所涉及的争议，除了有关事实、程序等问题外，最为关键与核心的是《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）和《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）相关条款的解释与适用。《广告法》第9条规定：“广告不得有下列情形：……（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语；……”其第57条则明确规定相应的法律责任：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，……：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；……”《行政处罚法》则在第27条对行政处罚中有关从轻、减轻甚至不予处罚的情形作出了具体的规定。因此，本案中各方的争议在于：本案属于不予处罚、从轻处罚还是减轻处罚的情形？原告认为应适用《行政处罚法》第27条第2款，即“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。被告认为已经根据案件实际情况，给予了从轻处罚，即《广告法》所规定的最低罚款数额20万元；一审法院和二审法院则认为应当属于减轻处罚，应在《广告法》所规定的最低罚款数额以下进行处罚，故判决变更为10万元。
2020年1月，浙江省高级人民法院就该案的再审作出了裁定，在讨论了事实、法律适用和处罚程序后，针对量罚是否适当进行了具体的释法说理，指出：
该裁定书虽然援引了法条的内容（即《行政处罚法》第27条第2款）论证了本案不属于“不予处罚”的情形，但是在援引法条释法说理方面存在着几项值得商榷的问题。
第一，法院没有援引有关从轻、减轻处罚情形的法条。《行政处罚法》第27条第1款明确规定了予以从轻、减轻处罚的四种情形：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者減轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”在该裁定书中，法院却既未提及该法条的条文序号，也未援引该条文的具体内容，更未将条文内容与案情相结合加以释法与说理。
第二，法院以行政处罚的原则为依据得出“应当予以减轻处罚”的结论，而且没有援引法条。裁定书指出：“应当遵循行政处罚法规定的实施行政处罚应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，处罚与教育相结合原则。”这里所提到的原则，分别是《行政处罚法》第4条第2款和第5条的内容，即：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”从法条援引的角度，既然是法律明确规定的内容，为何不标出法律条文的序号并援引原文呢？从法律适用的角度，既然《行政处罚法》对于从轻、减轻的情形作出了明确具体的规定，抛开具体的法条而援引原则条款，是否属于向一般条款逃逸呢？
《指导意见》第8条规定了裁判文书应当强化释法说理的案件类型，而该案同时具备了多种类型的特征：诉讼各方争议较大的案件；社会关注度较高、影响较大的案件。仅就援引法条、解释法条而言，本案的法院裁定书还存在着有待加强之处。或许，这种现象具有一定的普遍性，而这也是司法实务界与法学理论界可能存在的一个误区：过于强调裁判文书的说理，却弱化或忽略了说理的前提与依据是援引法条与解释法条。
因此，本文拟对裁判文书援引法条的情况作一初步的考察，试图分析此类现象可能的原因，并尝试在比较法研究的基础上，依据法律对裁判文书的要求，提出一些完善的建议。
需要说明的是，最高人民法院有关文件规定的都是“引用规范性法律文件”，但鉴于“引用”主要是针对“裁判依据”部分而言，如《文书规定》第1条规定：“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。”而裁判说理部分则未使用“引用”一词，如该规定的第6条指出：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”而《人民法院民事裁判文书制作规范》（以下简称《民事文书制作规范》）对“裁判理由”部分的表述就采用了“援引”一词：“理由部分需要援引法律、法规、司法解释时，应当准确、完整地写明规范性法律文件的名称、条款项序号和条文内容，不得只引用法律条款项序号，在裁判文书后附相关条文。”因此，本文所称的法条援引，主要针对裁判理由部分对法律条文的列举与介绍。当然由于本文的讨论涉及作为裁判依据的法条应否在裁判理由部分予以分析的问题，因此“法条援引”中“法条”也可能会包括裁判依据所“引用”的法条。
依据学者、法官们的研究和笔者对一些裁判文书的阅读，我们可以初步发现在法条援引方面下列一些现象与做法是值得关注的。虽然这些现象是否具有普遍性，目前尚无实证统计的数据予以支撑，但只要有些裁判文书存在着此种现象，那么本文的分析仍然是有意义的。
（一）法条原文的援引
有学者在收集与研读了150份适用《中华人民共和国高等教育法》（以下简称《高等教育法》）的裁判文书后，总结与分析了裁判文书援引该法相关条文的情况，发现有些裁判文书不写明具体条款数，更没有写明具体内容。受该文启发，笔者查阅了相关裁判文书，发现此类情形还是较多的。例如，在汤某某不服东南大学教育行政处理决定一案中，法院判决书的说理部分写道：
虽然在判决书的后文中，法院也援引了《普通高等学校学生管理规定》的具体条文，但对于《高等教育法》的相关规定，既未援引法条序号，更未援引具体内容。
又如，在张某某诉教育部行政复议不予受理一案的再审申请中，驳回再审申请的裁定指出：
在这一裁定中，“现行立法和实践对此类行为的监督已经建立了有效的监督和救济机制”这一结论中，裁定书并没有介绍和说明有哪些现行立法、又是如何进行有效的监督和救济的。如果不援引具体的法条，无论是当事人本身还是裁判文书的一般社会公众读者，是不可能了解的，而且还会引出新的疑问：如果不能向教育部申请复议，那么到哪里去获得救济呢？
（二）法条内容的解释
有些裁判文书虽然援引了具体法条，但却没有对法条内容与法院结论之间的关系作必要的解释与论证。例如，于某某诉教育部不履行行政复议法定职责一案的再审审查裁定书指出：
本院经审查认为：教育部对高等学校行为的管理与监督必须依法进行。《中华人民共和国高等教育法》第11条规定：“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理。”教育部与高等学校并非上下级行政机关关系，法律、法规亦未规定教育部对高等学校不授予学位的行为有行政复议职责。于某某可针对涉案高等学校通过诉讼途径寻求法律救济。
该裁定所援引的《高等教育法》第11条规定只是强调了高等学校的依法自主办学，但这一条文内容是否能够直接得出“教育部与高等学校并非上下级行政机关关系”这一结论，仍应进一步论证。而在白某诉教育部不予受理行政复议一案的再审审查与审判监督行政裁定书中，法院援引了其他法条来论证这一问题：
如果裁判文书网所刊登的该裁定内容是准确的话，《高等教育法》第15条第1款的内容是：“高等教育包括学历教育和非学历教育。”第30条第1款的内容是：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。”依据这两个条款的规定，是否能够直接得出“教育部并不直接管理中国政法大学”的结论，仍应进一步论证。事实上，《高等教育法》第14条的规定可能更为直接相关：“国务院教育行政部门主管全国高等教育工作，管理由国务院确定的主要为全国培养人才的高等学校。国务院其他有关部门在国务院规定的职责范围内，负责有关的高等教育工作。”因此真正支持这一结论的应当是援引并依据第14条确认中国政法大学是否属于“国务院确定的主要为全国培养人才的高等学校”。
笔者在研读有关不正当竞争纠纷案件的裁判文书时，同样发现援引法条后的解释论证不足这个现象。例如，在晶华宝岛（北京）眼镜有限公司诉西安市新城区华中宝岛眼镜验配中心侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中，原告是宝岛眼镜的注册商标所有人，被告为个体工商户（经营者为童某某），就争议焦点中的不正当竞争行为问题，法院认为：
在该判决书中，法院虽然详细、完整地援引了法律条文，但是却存在着较多的问题。第一，《反不正当竞争法》第6条共规定了四种情形，本案中被告的行为究竟属于哪一种，是法条中的第二项还是第四项？判决书并没有进行具体的分析与说明。第二，本案中被告是个体户，其名称“西安市新城区华中宝岛眼镜验配中心”属于个体工商户的名称。而个体工商户的性质，无论是《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国民法总则》还是《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），均将其规定在“自然人”的章节中，因此显然不是企业。而判决书称“被告在其企业名称中”，却又没有进行解释与说明。第三，《反不正当竞争法》第6条对于混淆行为规定的要件之一是“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，而判决书使用的却是《商标法》第58条规定的“容易误导公众”。显然，此处涉及两部法律之间的关系，即是依据《商标法》还是《反不正当竞争法》来认定不正当竞争？无论选择何部法律（该判决书的判决依据同时援引了两部法律），法院均应予以分析与说明。
（三）法条序号的堆积
2009年《文书规定》第1条要求：“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。引用时应当准确完整写明规范性法律文件的名称、条款序号，需要引用具体条文的，应当整条引用。”2016年最高人民法院发布的《民事文书制作规范》中“裁判依据”部分进一步强调了这一要求：“引用法律、法规、司法解释时，应当严格适用《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》。”
但是在执行这些规定和规范中，绝大部分判决书在裁判依据部分只写明法律文件的名称和条款序号，大部分情况或许是法院认为“没有需要”引用具体条文。例如，在最近引起社会广泛关注和学者热烈讨论的江某某诉刘某某生命权纠纷案的民事判决书中，法院在裁判依据部分指出：
在判决书全文中，除了《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》外，判决书提到的其他几部法律和司法解释是第一次出现，即在裁判说理部分未有所提及。
但是，如果裁判依据中的法条并未在裁判说理中出现过，更未对具体内容进行引用、解释和说明，那么这将不利于当事人、法院同行和社会公众真正了解裁判的依据。除非通过其他渠道认真查阅相关法条，否则人们无法知道作为裁判依据的法律文件究竟是什么内容，更无法知道为何这一文件能够成为判决的依据。
（四）法条援引的规范
1.法律文件名称
《民事文书制作规范》在第七部分“引用规范”中规定了具体的操作要求，分别涉及全称、简称、序号等问题，笔者认为有些要求似乎是可以进一步讨论的。
《民事文书制作规范》要求：“引用法律、法规、司法解释应书写全称并加书名号。”但是值得注意的是，全国人大及其常委会制定的法律，其全称均标有国名，如《中华人民共和国民事诉讼法》；国务院制定的行政法规，则不含国名，如《优化营商环境条例》；最高人民法院发布的司法解释全称，则包括了最高人民法院这一制定机关，如《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》。但使用全称，事实上没有必要，特别是判决书频繁援引法条时，更是如此。因此《民事文书制作规范》规定：“法律全称太长的，也可以简称，简称不使用书名号。可以在第一次出现全称后使用简称。”但笔者认为，简称也应当使用书名号，以强调其为特定的法律文件，否则在表述中容易发生误解。例如，如果笔者将全称是《人民法院民事裁判文书制作规范》简称为制作规范且不加书名号，则容易令人理解为一般意义上的规范。
2.法条序号
对引用法条的序号问题，《民事文书制作规范》要求：“引用法律、法规和司法解释条文有序号的，书写序号应与法律、法规和司法解释正式文本中的写法一致。”《中华人民共和国立法法》第61条第2款规定：“编、章、节、条的序号用中文数字依次表述，款不编序号，项的序号用中文数字加括号依次表述，目的序号用阿拉伯数字依次表述。”因此，法院裁判文书基本上都是依照这一规定和要求标注序号。但是，这一情形在《民法典》实施后可能产生一定的麻烦，因为该法条文总数多达1260条，援引该法的具体条文时，均依中文数字表达序号可能会产生不易识别和过于拖沓的效果。例如，判决书如果要援引第1258条的内容，则需写明《民法典》第一千二百五十八条规定：“在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害，施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任。”如果要援引第1101条的内容，则需要写明《民法典》第一千一百零一条规定：“有配偶者收养子女，应当夫妻共同收养。”因此，笔者认为裁判文书应当可以采用阿拉伯数字来援引法条，原因在于：第一，法院裁判文书援引法条，目的是说明裁判的依据与理由，只要条文内容与法律文本一致，改变仅仅起到标注序号作用的数字表达方式并无不妥之处，相反更为醒目，也更能达到效果；第二，《出版物上数字用法》（国家标准GB/T15835-2011）4.1.2条指出：“在使用数字进行编号的场合，为达到醒目、易于辨识的效果，应采用阿拉伯数字。”4.3条则指出：“如果表达计量或编号所需要用到的数字个数不多，选择汉字数字还是阿拉伯数字在书写的简洁性和辨识的清晰性两方面没有明显差异时，两种形式均可使用。如果要突出简洁醒目的表达效果，应使用阿拉伯数字；如果要突出庄重典雅的表达效果，应使用汉字数字。”因此，法律文本中的序号为了强调庄重典雅的表达效果，应当使用汉字数字，而法院裁判文书援引法条所书写的序号应当是突出简洁醒目的表达效果，可以使用阿拉伯数字。
3.法条原文
《指导意见》第12条要求：“裁判文书引用规范性法律文件进行释法说理，应当适用《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》等相关规定，准确、完整地写明规范性法律文件的名称、条款项序号；需要加注引号引用条文内容的，应当表述准确和完整。”对于引用条文内容，实践中存在着两种情形，第一种是加注引号引用法条原文；第二种是不加注引号而是法官对法条原文进行概括表达，其表达方式往往是以“根据某某法的规定，如何如何”。笔者认为，后一种情形应当尽可能避免。
例如在一起执行复议案的裁定中，法院写道：
由于不加引号，读者可能就无法了解，《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第92条的规定，是否包括了第二句内容，即“在执行过程中，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”？这一内容是法律的规定，还是法院的表述？事实上，《企业破产法》第92条的规定是这样的：“经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。”而关于“执行过程”的论述，是法院的观点而非法律的规定。
而《最高人民法院公报》发布的一起业主与物业公司纠纷的案件中，一审法院判决书是这样表述的：
该判决书在援引法条时，由于未加引号，人们无法了解其内容是否完整，法律条文的原文是如何规定的，分号前后两句内容是否都是该法律的同一条文。实际上，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第73条的完整规定是：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”而分号后的内容则属于《物权法》第78条的内容：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”因此，如果加引号援引法条全部内容，无论是当事人还是社会公众，均可以全面地了解法律的规定，也将有助于对案件更准确的理解。
在我国法治建设与司法改革取得长足进步与突出成就的背景下，为什么近年来的裁判文书在法条援引方面仍然存在着上述缺憾与不足呢？在笔者看来，理论上说，这一现象既可能是制度规定导致的，也可能是能力不足决定的，还有可能是习惯与环境使然，更有可能是观念与认识所致。
事实上，长期以来，对于我国法院裁判文书释法说理不足或者写作质量不高的现象，理论界与实务界有着各种分析与讨论。除了法官审理案件所面临的“案多人少状况”、法官素质有待提高、激励不足等传统的原因外，还有的认为是制度因素所致（如先例制度等司法制度、社会同质化程度和政治制度等），有的则认为是法官不愿意或不敢说理，等等。无论这些因素在当下是否依然存在，在笔者看来，这些都不足以充分说明或解释裁判文书中法条援引所存在的前述现象与问题。援引法条作为裁判的理由与依据，这既是法院司法审判活动的最基本的要求，更是法官工作的核心任务，也是评价当事人诉求或抗辩成立与否的基本标准，法官在撰写裁判文书时没有理由不关注与重视法条的援引。因此，在笔者看来，或许最为关键的原因是观念与认识问题，即认为援引法条内容没有必要或者没有意义。
第一，忽视诉讼法条文内容的援引。
在诸多裁判文书中，我们可以发现，虽然在裁判依据中援引相关的诉讼法法条序号，但裁判文书往往没有对这些法条的具体内容进行援引，而裁判理由部分更是很少对诉讼法条文进行援引并分析。例如，在前述《最高人民法院公报》案例中，法院写道：
该裁判依据中的实体法律均在判决书的裁判说理部分进行了援引与解释，但是《民事诉讼法》的这两个条文在判决书中并未出现过，更没有援引与说明。经查阅，审判时依据的《民事诉讼法》第64条第1款的规定是：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第142条的规定是：“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”由于判决书并未对这两个条文进行内容的援引，更未进行解释与说明，因此读者即使知道了条文内容后，可能也不清楚为何这两条是程序法的裁判依据。或许，正如有学者所指出的，“我国长期以来重实体、轻程序，程序事项在格式化的裁判文书中无法找到自己的位置”。在裁判文书的释法说理问题上，人们习惯性地强调实体法而对程序法重视不够，或者认为程序法的规定对当事人利益关系不大，因此没有特殊的重要性。
第二，不重视实体法条文内容的援引。
即便是作为裁判依据与理由的实体法规范，其内容在裁判文书中的援引状况，正如前文所述，也并不理想。“当前裁判文书改革过程中，有些法院开始探索在裁判文书中引用法条原文。有的是在裁判文书的主文中引用，有的是附于裁判文书主文之后。”为何援引作为裁判文书最基本内容的法条原文，也只是在当前改革过程中才由有些法院开始探索，而且有的也只是附于裁判文书主文之后？为何裁判文书主文中援引法条原文，还存在前述诸多问题呢？在笔者看来，原因既非能力问题，也非时间与精力问题，更非技术问题，而应当是观念与认识问题，以及由此形成的习惯。“刑事裁判文书制作习惯实际存在于刑事审判活动之中，其影响甚至远超规章制度或法律规范。”这些观念或者认识，可能包括以下几个方面。
一是无需援引法条原文的观念。例如，有学者在解读《指导意见》时指出：“裁判依据是有效裁判得以作出的规范基础，是依法裁判之法的载体。通常情况下，法官只需在裁判文书中指明裁判所依据之法律规范的出处，即相关的制定法名称及其条款号即可。但这只有在案件事实可以无争议地符合法律规范之构成要件的情形下才行得通。”或许这是司法实务系统普遍认识的总结，也是长期以来形成的裁判文书制作习惯。但在笔者看来，在强调依法裁判、以法律为准绳的司法裁判文书中，为何就不需援引对本案裁判结论至关重要的法律规范全文呢？如果说，裁判文书是为当事人而撰写的，则当事人（而不仅仅是或主要不是代理律师）明确地了解法律文本的条文内容，不是更有助于其对法院依法裁判的认识、信任吗？如果对于一般社会公众来说，无需另外专门查阅法条，而在裁判文书中直接阅读、了解法条内容，并且通过与本案事实的结合和法官裁判理由的阐述、裁判结论的宣示，不是更能够了解我国法律的内容、法治的状况吗？
二是避免裁判文书冗长的观念。或许有法官认为，裁判文书中大量地援引法条原文，必然导致裁判文书冗长繁杂，因此只要提及法条出处即可。但在笔者看来，纵使法条原文众多、篇幅较长，记载依法裁判过程与结果的裁判文书也应当予以援引与说明，因为这正是法院裁判活动的基本要求、基本目标。暂且不论援引法条原文是《民事诉讼法》《行政诉讼法》的明确要求，仅就《指导意见》所表明的裁判文书释法说理的主要价值而言，无论是提高裁判的可接受性、增强裁判的可预测性，还是更好地实现司法公正，都首先需要让当事人及社会公众明确了解作出司法裁判的依据即法律是如何规定的、法官又是如何解释与适用这些规定的。因此，纵使援引法条原文导致裁判文书冗长，这也是必需的冗长、是有益的冗长，更何况相比于裁判文书中的其他内容而言，实际上援引法条原文并不会导致这种冗长。
三是“说理”比“释法”更重要的观念。长期以来我国裁判文书改革的核心目标是提高裁判文书的质量，而质量的核心又是加强裁判文书的释法说理。但是，在“释法”与“说理”的关系上，人们似乎并没有明确、清晰与统一的认识：两者是并列关系，即释法与说理是两个不同的内容；还是修饰关系，即说理是释法性的说理？依据《指导意见》第2条的表述，裁判文书的释法说理，包括了阐明事理、释明法理、讲明情理、讲究文理四个部分。而其中的“释明法理”，是指“说明裁判所依据的法律规范以及适用法律规范的理由”，应当就是指释法，因此释法是说理的一个组成部分。但无论对两者关系作何种理解，至少我们可以形成基本的共识，即在查明事实（阐明事理）的基础上，释法（基本前提是援引法条）是说理的核心内容与关键要素。至于讲明情理，即《指导意见》第13条所指出的除法律法规、司法解释规定外的其他可用于说理的论据（如指导案例、情理、法理及通行学术观点等七类论据），“并非法律渊源，在裁判文书中不使用它们并不违反依法裁判的要求，运用它们也非法官的法律义务，但是如果在释法说理的过程中运用这些论据，将比不运用它们能够起到更好的说理效果”。借用不太妥当的比喻，援引法条原文并予以解释属于裁判说理的“雪中送炭”或必需品，而讲明情理、援引学说等则属于裁判说理的“锦上添花”或奢侈品。
但是，近年来在强化裁判文书的释法说理改革中，似乎出现一种过于强调“说理”而弱化“释法”的现象或苗头，有些裁判文书过于注重文学化表达、援引中外典籍如《孝经》《圣经》进行说理、援引著名学者学术观点进行论证等。这些探索当然是有价值的，或许也值得尊重与关注，但这些说理应当是建立在援引法条原文并进行相应解释的基础上。否则，脱离法条的说理与裁判，纵使文彩飞扬、情真意切，也难符合法院依法裁判、以法律为准绳的基本职责与司法定位。
四是比较法层面上的不当甚至错误认识。在我国裁判文书的改革进程中，除了对于裁判文书质量的反思与司法公正的追求外，一个重要的参照系是国外的裁判文书。无论是法官、学者，还是社会公众，都有意无意地以国外的裁判文书作为衡量与参考的样本来检查、评价我国裁判文书的释法说理，从而起到一定的参考作用。由于这个问题较为复杂，本文在下一部分予以专门的分析。
在讨论裁判文书改革与加强裁判说理时，无论是法学界还是法律实务界特别是法官们，往往有意无意地以德国、美国法院的裁判文书为比较对象或者参照。例如有法官写道：“横向比较来看，我国裁判文书具有很强的公文色彩，强调结论的权威性而忽视说理的必要性。即使与德国等大陆法系国家裁判文书相比，我国裁判文书的事实认定说理也是局限于罗列证据，更遑论像美国等英美法系国家裁判文书那样对法律适用说理进行充分展开。”有学者指出：“但即使在美国，优秀判决的诞生，理论和经验都是不可或缺的。”而在讨论有关依法裁判、法官造法问题时，学者们也往往以美国判例法传统为比较，有的强调判例法国家的法官造法：“法院创造性地适用正当程序原则进行个案的裁判，其实就是一种法官造法。这在非判例法的中国，显然是不允许的。”有的学者则认为判例法国家仍然强调依法裁判：“法官依法裁判是一个不言自明的诫命，即使是判例法国家，也同样承认制定法对于法官的拘束力。”
因此，在讨论裁判文书援引法条与释法说理问题上，有必要考察外国的情形，至少可以避免以不当甚至错误的认识作为思考我国裁判文书改革的依据或参考。限于语言与学术能力，本文仅以美国法院的裁判文书作为分析对象。
（一）裁判文书的类型
事实上，人们通常所称的美国法院裁判文书存在着各种类型，而这些不同类型的裁判文书所处理的问题、涉及的法律依据以及撰写的内容并不相同，因此需要予以辨别。由于美国的联邦制结构，其法院可分为联邦法院与州法院两大系统，我们首先排除对州法院的讨论，而将讨论的范围局限于联邦法院系统的裁判文书。
第一，案件类型的区别，即宪法案件、普通法案件和制定法案件的裁判文书。宪法案件主要是涉及违宪审查问题，一般处理的都是联邦及州政府（包括立法机关、行政机关、司法机关）以及其他履行公共职能从而具有国家行为色彩（state action）的机构及个人的行为是否违反联邦宪法的规定这类纠纷。虽然美国宪法是成文宪法，但其相关条文（特别是作为权利法案的前十条修正案）较为原则与简单，因此其解释与适用需要运用大量的宪法文本以外的资料、论据。普通法案件则往往涉及合同、侵权等适用各州普通法的案件，在联邦法院系统审理的案件中也往往是遵从州法院特别是州最高法院的解释结论，除非与联邦法或联邦宪法相抵触。制定法案件则是基于联邦国会或行政机构制定的法律而产生的纠纷，由于这些法律数量越来越多、涉及领域越来越广，因此制定法案件也逐渐成为联邦法院系统案件的主要部分。
相应地，对于我国法院裁判文书具有比较与借鉴价值的，应是美国联邦法院系统制定法案件的裁判文书。我国既没有合宪性审查的司法案件，也不存在由法院创立规则的类似美国普通法的案件，因此，美国法院宪法案件与普通法案件中的论证与说理，由于具有特殊的法律传统与制度背景，对我国而言既没有借鉴的可能性，更没有比较的意义，相反可能会误导对我国裁判文书功能、说理的认识。正如苏力教授指出的，美国法院“在普通法案件上更看重论证和推理（其中包括案件事实的区分），在制定法案件上更看重法律的解释”。
第二，法院审级的区别，即初审法院、上诉法院与最高法院的裁判文书。由于审级功能定位、司法审查重点的区别，三级法院裁判文书的内容也存在着明显的区别。“以旁征博引为特色的美国裁判文书也并非总是那样长篇大论，美国一审裁判中大约95%为独立存在的司法命令，不制作意见书，有些更简单的order称为背书命令，只有少数案件制作司法判决书或司法意见书。”上诉法院审理的案件往往是以初审法院认定的事实为基础，重点在于法律审，因此更注重法律的解释。联邦最高法院则从每年近万件申请中挑选出涉及联邦法、宪法问题的近百件重要案件进行审理，在下级法院的裁判、各方当事人提交的诉讼文件、法庭之友提交的意见、各方律师口头辩论的基础上由九位大法官进行全席审理与撰写文书。因此，无论是审理案件的数量、法律辩论的充分性还是案件审理与研究的资源、裁判文书的撰写等，不同层级法院所撰写的裁判文书均存在着不同的要求与特点。
在比较中美两国法院裁判文书时，应当充分关注不同审级法院的特点。在我国，一定程度上不存在纯粹的法律审，即便是上诉审、再审案件往往都是包括事实问题与法律问题的全面审，更有案件繁简、难易程度的重大区别。因此，以美国联邦最高法院的裁判文书（即便是制定法案件）为参照，来分析与考察我国各级法院的裁判文书，显然是不合适也是不妥当的。
第三，裁判文书的效力区别，即多数意见、协同意见、异议意见三类。以联邦最高法院为例，其制作的代表法院进而具有法律约束力的裁判文书是多数意见（opinion of the Court）或者是全体法官都同意的一致意见（opinion for a unanimous Court）；协同意见（concurring opinion）则是个别法官同意多数法官的结论，但对裁判理由有不同意见或者进行补充论证而撰写的，不具有判例的效力，对于下级法院没有约束力；异议意见（dissenting opinion）则是个别法官不同意多数法官的结论而提出的反对意见，往往会论证其结论的理由，同样不具有判例的效力，对于下级法院没有约束力。
于是，独立意见特别是异议意见，由于只是代表撰写者法官个人的看法且没有法律约束力，往往带有强烈的个人色彩，甚至在写作风格、表达形式上各具特色，从而区别于更为规范、严谨的多数意见或一致意见。例如，在2015年的同性恋婚姻合法化案件中（即便这是一个违宪审查的案件），斯卡利亚大法官撰写的异议意见在批评肯尼迪大法官撰写的法院意见（多数意见）时指出：
因此，如果要比较美国法院的裁判文书，我们应重点关注代表法院撰写的、具有判例约束力的多数意见，不宜将协同意见特别是异议意见中的写作风格、论证方式以及论证素材作为我国法院裁判文书的借鉴对象。尽管我国法院的裁判文书并不具有判例的约束力，也往往不能用以指导下级法院的案件审理，但至少要向当事人及社会公众传达法律的规定及其清晰、明确的论证理由。
综上所述，我国法院裁判文书的质量提升、释法说理的加强，应当立足于我国的法律制度、司法实践与社会需求。当然，研究分析美国法院的裁判文书如何援引法条、如何说理，对于开拓视野、启发思路以及坚定自信是很有益处的。但是应当主要关注初审法院、上诉法院的制定法案件的法院意见，而不宜以宪法案件、普通法案件、最高法院的异议意见为对象。
（二）个案样本的分析
为了真切感受美国法院制定法案件中裁判文书的释法说理，本文以美国最高法院2019年10月8日开庭审理、2020年6月15日判决的Bostock v. Clayton County案为例加以分析。该案是由三个不同案件合并审理的，分别涉及雇主因雇员的同性恋或者跨性别者身份而予以解雇引发的诉讼。其法律争议的焦点问题是：1964年民权法第7编（Title VII of the Civil Rights Act of 1964）“禁止雇佣中因为性别而歧视”的规定，是否适用于性取向的歧视？换言之，性取向歧视是否属于性别歧视的一种形式？如果是，则雇主败诉；如果不是，则因为民权法并未禁止，因此雇主胜诉。三个案件中，第二巡回上诉法院和第六巡回上诉法院持前一种立场，第十一巡回上诉法院持后一种立场，因此，联邦最高法院发出调卷令对三个案件进行合并审理，并作出统一的裁判。
该案的判决结果是，戈萨奇大法官代表多数大法官（包括罗伯茨首席大法官和金斯伯格、布雷耶、索托马约尔、卡根）撰写了判决意见，支持第一种立场，即性取向歧视属于性别歧视的一种形式，为民权法所禁止；阿利托大法官（托马斯大法官加入）撰写了异议意见，卡瓦诺大法官也撰写了异议意见，均支持第二种立场，即性取向歧视属于独立的歧视类型，不属于民权法所禁止的内容。
戈萨奇撰写的法院意见对其裁判结果是这样论证与说理的。
第一，确立解释法律文本的基本方法，通过援引最高法院的先例指出解释方法是依据条文制定时的普通公共含义（the ordinary public meaning）或者是原初含义（original meaning）。然后说明法律解释与适用的步骤：审查制定法条款的关键用语、评估其对本案的作用、确定本院先例的适用。
第二，法律条文的文本分析。法条中的关键词语“雇佣中因为性别而歧视（discriminate because of sex）”中的“性别”的含义、“因为”的含义，通过援引最高法院的三个先例得出结论，因果关系的测试标准是除非测试（but-for test）；再援引字典和先例解释歧视（discriminate）的含义，得出结论：一个雇主有意地因为性别而对某人更糟，例如因为其行为或特征而解雇某人，但如果发生在另一性别身上则能够容忍而不予解雇，这就构成了对该某人的歧视，违反了民权法。而且这种歧视是针对个体的，并不必然针对整个群体。
第三，性取向歧视属于性别歧视的一种形式：因为没有性别歧视就不可能有同性恋歧视。如果雇主解雇男性雇员仅仅因为他对男人感兴趣，却能容忍女同事的这一特征（即对男人感兴趣），则雇主构成歧视。被告辩称平等地解雇男性同性恋与女性同性恋者，因此没有构成性别的歧视。戈萨奇认为民权法只关注个体雇员，因此都予以解雇将构成双重性别歧视。
第四，最高法院先例的分析。法院意见援引了三个性别歧视案先例，包括：雇主拒绝雇用带小孩的女性，却雇用带同样年龄小孩的男性，被最高法院确认为构成性别歧视；雇主要求女性雇员交纳更多的养老基金，理由是女性往往比男性更长寿因此将获得更多的养老金，被最高法院认定构成性别歧视；一名男性雇员指控其男同事们对他进行性骚扰，被最高法院认定构成性别歧视。根据这三个先例，戈萨奇总结出三条结论：雇主将其对雇员的区别对待称作什么或者动机是什么，均不重要；原告的性别无需是雇主行为的唯一或者主要的原因；雇主不能因为声称同样对待男性或女性群体而逃脱责任。
第五，对被告（雇主）理由的反驳。日常谈话（如因为同性恋而被解雇）不能决定民权法性别歧视文本的法律分析；如果不知道雇员的性别而拒绝雇用同性恋者，仍然是基于性别的特征；民权法文本只列举了因为种族、肤色、宗教、性别和国籍的歧视，而没有列举性取向。对此，戈萨奇认为虽然同性恋状态区别于性别的概念，但基于同性恋的歧视必然以性别歧视为前提，正如先例所确认的性骚扰区别于性别歧视，但仍然属于性别歧视的范围；立法史的解释方法，即1964年以来国会多次考虑增加性取向作为禁止歧视的原因，说明国会将性取向歧视与性别歧视是作为两种类型对待的。但戈萨奇认为没有权威性的证据能够解释为何后来的国会采纳了其他法律来调整性取向问题而未修改民权法，并援引斯卡利亚大法官在先例中的协同意见指出：建立在后来立法史基础上的观点不应当予以认真的对待。
第六，关于法院裁判结论产生的政策后果问题。戈萨奇援引先例指出：该法适用于这些案件超越了立法者可能意图或者预期解决的主要问题，但是，一部法律适用于国会未明确预见到的情形，并不证明就是模糊，相反它只是简单地说明了立法命令的广度。而且，最终是这些立法命令的规定而不是立法者的主要关注决定着我们的裁判。针对被告提出的法院裁决结果将导致许多不应出现的政策后果，戈萨奇认为：当出现制定法解释时，我们的作用限于尽最大可能的忠实适应法律的要求，处理本案。作为法官，我们并不拥有特殊的专长或权威来为人民宣布正义或明智的内容，这些是自治的人民应当考虑的内容。同样，司法的谦抑要求我们克制给制定法增加内容，也同样要求我们克制来缩减法律的内容。
（三）外国比较的启示
通读这份长达32页的法院意见，我们可以了解到当代美国最高法院在制定法案件的判决中，是如何进行说理与论证的。第一，紧紧围绕制定法的文本，对法条文本中的各个单词、短语进行严密的解释、分析，并依据最高法院的先例对这些解释结论进行论证。第二，先例贯穿着法院意见的说理。无论是解释的方法、解释的推理、规则的确立，都是依据制定法文本和先例而推出的。第三，明确法院在制定法案件裁判中的权力界限，即只是解释法律而非改写法律，最高法院并不承认他们对制定法的解释是法官造法。即便最高法院对法律解释的结论不符合人们的要求，那也是由国会修改或者制定法律来推翻最高法院的解释结论。
当然，将性取向歧视解释为性别歧视的一种形式，究竟是法律解释还是法官造法，或者用波斯纳法官在第七巡回上诉法院判决中协同意见的说法，是更新（judicial interpretive updating）法律文本中的含义，这些是存在严重分歧与激烈争议的（阿利托大法官和卡瓦诺大法官的异议意见都认为多数意见是立法而非解释）。这也充分说明即使是基于法条文本的解释，也可能存在着严重的解释结论分歧。对制定法的解释结论，有时更主要的是取决于解释方法的选择及其背后的司法哲学，例如有学者指出该案的分歧反映了文本主义内部形式主义与灵活文本主义之间的区别。如果以该案作为美国法院制定法案件裁判文书的典范，则可以发现，在释法说理中最主要的材料，除了法条文本外，就是最高法院的先例。据笔者初步统计，在戈萨奇大法官的多数意见中，仅援引的最高法院先例就多达22个，其中有的是直接影响甚至决定本案裁判结论的先例，有的是用以支持释法说理的方法、观点等方面的先例，有的是用作分析时的举例。由于最高法院关于制定法解释的先例具有等同于法律的效力，可以说法院的释法说理完全是依据法律而展开的，每一个论证过程都建立在法条与先例的基础上。
因此，在裁判文书的释法说理上，如果以外国法院的裁判文书为比较、借鉴的对象，我们应当以制定法案件的裁判文书为核心，并重点关注代表法院立场的多数意见或一致意见。而了解到这些裁判文书的说理是依据法律文本、先例而展开，有助于我们澄清观念上的误区，充分地认识到：裁判文书的释法说理最为关键的是援引法条。
结语
如果说，裁判文书的说理特别是对情理的强调、修辞的注重是一种奢侈品的话，那么释法是必需品，而援引法条原文则是释法进而依法裁判的前提与基础。因此，裁判文书最基本也是最重要的要求就是援引法条原文。这一结论虽然是显而易见的常识，但基于前文的分析，仍然值得关注与强调，特别是对于绝大多数法院绝大多数案件的裁判文书而言。基于前文的分析，笔者建议：
第一，观念层面，法官应将法条援引作为裁判文书写作最重要、最基础的任务。援引法条是相关诉讼法、法官法的明确要求，也是裁判文书性质所决定的，并非可有可无的自由选择。纵使法条冗长、数量众多，也须“应援尽援”。
第二，技术层面，法官不仅应将作为裁判依据的法律条文在裁判理由部分进行原文的援引，并结合案件事实进行适当的解释与分析，而且在论证与说理中还应援引直接相关的其他重要法条。司法实务中的案件特别是复杂疑难案件，所涉及的法律问题往往是综合而全面的：可能既有诉讼法又有实体法，既有公法又有私法，既有法律、行政法规和司法解释，又有部门规章、国家标准和指导案例。支撑起案件裁判结论的，往往不只是裁判依据所引用的少数法条。因此，在裁判理由部分援引这些条文规定，方能真正释法说理。
第三，操作层面，在繁简分流、简案快审、繁案精审背景下，针对简案制作的裁判文书，无论是否需要展开释法说理，最基本的底线应当是援引直接相关的法条。
当然，有些特殊的案件可能会出现没有明确法条可以援引或者相关法条相互冲突的情形，但无论是兜底条款、法条中“等”的解释，还是援引目的条款、原则条款以及《民法典》第1条规定的“社会主义核心价值观”规定，都同样是法条的援引，尽管可能更为复杂，在解释与适用上存在一定的争议与分歧。
当前的司法实务与裁判文书改革研究确实已经达到了一定的高度，但无论走得多远，我们都不应忽略，裁判文书是依法裁判活动与结果的记录与反映，其核心是展示法律条文的内容以解释与论证案件的结论。
*本文刊载于《中国应用法学》2022年第2期。因篇幅限制，注释等有删减，具体请参见期刊原文。
- 责任编辑：杨奕 -
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